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《公司法基础》都提出了哪些理论by 中欧法学院院长方流芳1doc

浏览数:  发表时间:2019-10-09  

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  《公司法基础》都提出了哪些理论方流芳(中国政法大学教授)RobertaRomano教授编辑的《公司法基础》(以下简称:《基础》年月由法律出版社出版)一书摘录了美国学者在世纪中后期发表的篇论文和实证研究报告凝聚了法学、经济学、金融学和政治学专家研究公司法原理的学术精华。虽然中国企业的转型没有纳入任何一篇论文的考量范围但是深入《基础》探究的每个问题我们既能够发现超越国界的相通和相似也能够体悟到知识结构、制度、文化和意识形态造成的认知差异。直接阅读原著(不管是外文还是中文)总是能够打开我们头脑里某些一直关闭的视窗使我们恍然领悟:已经沉淀在我们记忆里的、那些来自翻译或转述的知识并不都是可靠的我们不加思考地重复的某些套话往往是来自误读、误解和误传。当然我们不应指望从《基础》中找到解决中国问题的现成方案更不应当把这些理论当作教条去解构和重构现实。《基础》分为“企业和资本市场理论”、“有限责任”、“公司法的属性”、“公司融资”、“内部管治结构”、“外部管治结构”和“证券市场法律规制”七章每章由若干篇论文摘录组成。在每章起始编者的导读要而不繁简而不疏恰到好处地提炼出每篇论文的精要在每章结尾编者围绕论文的主要争点进行点评和提问通过评注对原著进行阐释、比较和质疑向读者推荐进一步阅读的论文虽然是述而不作点到即止但是仍然可以感到编者力透纸背的见解和学识。我喜欢这本书也希望有机会和读者分享读书心得。当法律出版社邀请我为本书作序的时候我乐意承接了这一任务。但是有编者精湛的导读和评注在先中文序言能有什么学术贡献?这是我必须面对的问题。我想通过“序言”去重述本书的理论问题对涉及公司法基本原理的学术成果做一次简要综述这也许是我应当尽力而为的工作。以下我围绕《基础》涉及的公司法基本理论问题做一概述。(一)企业理论:为什么有公司?什么是公司面临的主要问题?公司所有和控制的分离是当代公司法面临的主要问题和出发点。Berle和Means在年代揭示了公司所有和控制分离的现象:股权分散导致了强大的公司管理层和虚弱的公司所有者当股东单独或集体行动都不能任免董事、经理的时候公司董事、经理取得了永久的权力――没有所有权的控制权而法律上的所有者――股东――仅仅是一种虚幻的存在。伯利和米恩斯以此为出发点进一步追问董事、经理掌握公司控制权的合理性:他们应当对谁负责?现代公司的所有权和传统的私有财产的差别将导致哪些革命性的变化?在世纪后期中国的经济体制改革引发了国企公司化“公司制度”在中国备受追捧被称为“现代企业制度”尽管商业股份公司在任何意义上都不是现代工业社会的产物(最早的股份公司可以追溯到世纪初热那亚城市国家的ComperediSGiorgio距今已有多年的历史)。最为引人注目的是“所有权和经营权分离”在中国被认为是“现代企业制度”的优越之处从而成为治疗国企的良药这一认识有许多耐人寻味之处不仅因为这是一个全新的观点而且因为西方公司的故事被用来支持这一观点。通读《基础》我们可以发现:在西方企业所有和控制的分离被认为是困扰资本主义制度的最为深刻的社会问题之一没有任何理论声称:人为地制造企业所有和控制的分离会带来正面效应。.代理成本理论Jensen和Meckling关于“代理成本”(agencycost)的论文可以列入世纪最有影响的公司法论文之一。Jensen和Meckling认为所有和控制的分离导致了公司管治(corporategovernance)必当应对的“代理”问题。公司股东和经理的关系如同被代理人和代理人的关系――股东是被代理人经理是代理人代理人与被代理人的利益最大化是背道而驰的――代理人追求现金报酬和非现金利益(包括由公司报销的个人消费、豪华办公室、专用轿车、免费大餐等)的最大化。对于一个拥有公司股份的经理来说只要动用一元公司资金的边际效益相当于分个人资金他就可能把公司的钱用于个人消费。(页)据此推理一个经理持股越少他把公司资产用于个人消费的愿望越强另一方面他开拓公司业务的努力也就越弱――节约时间、精力和避免冒险符合他个人的最大利益。既然经理和股东存在不可消除的利益冲突要确保经理按照股东的意愿进行最优选择代理成本不可能为零“代理成本是所有和控制分离的代价”(页)。所谓代理成本包括:()股东的监督成本。股东行使控制权、聘用审计、编制预算而发生的费用均为监督成本()经理的自我约束成本。经理取信于股东需要一定限度的自我约束诸如:会计、考核和纪律等()剩余利益的损失(页)。为了让经理与股东的利益保持一致股东会推出包括经理持股计划在内的奖励方案而奖励实质上是股东让渡本来属于自己的利益从而构成剩余利益的损失。所有和控制越是趋近一致代理成本越低――独资企业的代理成本是最低的因为所有和控制在独资企业已经完全一致。但是投资者为规避风险而需要多角投资多角投资意味着一个人必定会成为少数股东。当投资者购买公司股票的时候通常会评估代理成本因此代理成本与公司股票的价格是成反比例的。例如一个投资者拥有公司的全部股份价值万元假如他想转让的股份受让人愿意出价多少呢?按照Jensen和Meckling的理论受让人的出价肯定会少于万因为受让人能够预料到:随着外部股东加入转让人将获得转移支付的机会――他可以背离效率地把企业资产用于个人消费从企业获得非现金利益并把损失转嫁给外部股东而防止他这样做则需要支付监督成本和奖励成本(页)。这一判断至少在表面上与中国的实践相背离:在中国当国企所有者增发新股的时候发行价大大超过了评估价。这一现象应当如何解释?是国企控制者高度自律而不会进行转移支付是个人投资者不在乎转移支付还是投资国企的利益超过转移支付的损失?经理和股东存在利益冲突代理成本不可能为零所有者是代理成本的最终承担者增加代理成本则可以使经理单方受益这里就出现了需要法律干预的现象――成本“转嫁”(externality)也界定了法律干预的目标――减少代理成本。因此检验公司法的合理性重要看它是否减少代理成本。.交易专用财产理论在OliverWilliamson看来合同当事人各自追求自身的最大利益背信弃义的机会主义不可避免事先约定和事后履行在某种程度上都是不可靠的合同当事人之间的信息不对称他们获取和消化信息的能力相当有限因此缔约必定发生交易成本完备的合同以信息的充分披露和吸收为必要条件而这一必要条件是不可能实现的。企业正是针对机会主义、交易成本和合同不完备的回应(页)。当合同一方是“交易专用财产(tradespecificassets)”所有者的时候交易双方组建企业比签订合同更有效率(页)。所谓交易专用财产系指难以改做他用而不减损价值的财产。OliverWilliamson指出交易专用财产至少有类:()专属位置如:两个相互依靠的毗邻企业()专属物理财产如:浇铸某一零件的模具()专属人力财产如:只适合从事某种工作的技艺()专供定做的商品()品牌资本(页)。交易专用财产的所有者依赖于特定用户因此对用户的毁约和事后盘剥缺乏防范手段――只要用户给他造成的损失少于他寻找另一个用户的成本他就会忍受用户的背信行为。例如:一个大学教授只会教“计划经济理论”而又只有一个大学开设这门课那么这位教授的知识的消费者是特定的假如大学当局把该教授的工资减少三分之一并要求他兼任邮件收发而不另外给付报酬他是没有能力进行对抗的因为他的知识属于只对该大学有价值的专属人力财产。卖方的交易财产越是具有专用性(k>)就越需要买方提供安全保障(s>)。在交易专用财产交易中卖方先要单方投资以完成交易卖方为了避免在事后任人摆布会要求买方进行对应的交易专用财产的投资这就是要求买方提供担保一旦买方违约担保金就成为违约罚金(页)。OliverWilliamson把交易专用财产买卖中的买方担保称之为“人质”人质对于被担保方的价值应当低于它对于担保方的价值否则被担保方就会蓄意指控对方违约以留住人质(页)。在交易专用财产情形下企业能把利益冲突的交易当事人整合在一起从而避免高昂的缔约成本和背信弃义的机会主义行为。.权衡缔约成本和所有权成本的理论组建企业的动因是节约交易成本。HenryHansmann认为:在以下情形下所有权应当代替合同交易当事人应当组建企业而不是磋商议价:第一因为缺乏有效竞争一方当事人获得了优势的市场力量另一方当事人却没有相应的讨价还价的实力第二交易专用投资或者财产的所有者已将自己事先锁定需求方因而取得事后的市场力量(expostmarketpower)――他们可以改变合同条件压榨对方第三交易双方的信息不对称(页)。然而用企业代替合同之后同样会发生费用这就是“所有权成本”包括:因监督、集体决策和风险承担而发生的费用。在HenryHansmann看来企业所有权类型和所有权成本存在相关性企业的投资者所有、职工所有和所有者缺位这三种形态都是应对所有权成本的选择。投资者拥有企业的优势有二:其一开辟了投资多元化的渠道减少了投资风险其二企业只有单一目的――营利。但是投资者所有的企业所面临的问题是监管乏术――投资者既缺乏足够的信息以遥控企业(在大多数情况下)又不会亲临现场监督。因此在监督成本过高的企业职工所有比投资者所有更为合理这就是为什么律师、会计行业普遍采用职工所有权的原因(页)。职工是最为合适的监督者:他们每天置身企业容易获得企业运作的第一手信息他们每天相互沟通容易采取集体行动他们的利益又具有很强的一致性。但是职工未必总是合适的所有者。职工所有的不利之处是风险承受能力不足――职工不可能把自己的劳动力进行多角投资他不能在一个以上的企业工作如果职工再拿出大部分个人积蓄进行“交易专用的投资”这就大大增加了职工的风险(页)。抗风险能力弱是职工所有的主要问题。非营利机构是没有所有者的公司经理为了受益人的利益而管理捐赠财产处于受托人的地位。非营利公司经理和受益人之间存在严重的信息不对称经理趋向于扩大自己的非现金收入从各种名目的住房补贴、旅游开支、交通费、招待费获益而受益人是否从资助项目获益常常是难以评估的。除非让受益人成为所有者直接管理非营利公司信息不对称是难以改变的但是与受益人从非营利公司获得的利益相比他们控制公司的成本就显得非常昂贵。因此非营利公司的监管在于强化经理的忠实义务而不是重新构造所有者控制。所有权成本理论的启示是:公司治理并不是一味追求“产权清晰”更不是要不顾代价地解决“所有者缺位”问题。当所有权成本过高的时候没有所有者比“产权清晰”更合理。(二)有限责任理论:股东责任为什么是有限的?是否应当限制有限责任?.有限责任的合理性和资本市场理论是结合在一起的。资本市场理论认为:()投资具有风险投资回报与风险大小呈正相关――安全的银行存款利息收入不足抵消通货膨胀长期股票投资回报抵消通货膨胀而有余()理性投资者希望减少风险股票的投资组合是减少风险的最好选择。“按照组合整体的风险小于组合内单个股票风险之和的方法把若干股票放在一起形成一个投资板块”――这就是投资组合。在出现投资组合之后股票投资的回报仅仅与系统风险(如:经济不景气)有关而与非系统风险(如:个股风险)无关因为投资组合化解了非系统风险。(页)投资组合意味着多角投资――一个人同时成为若干公司的股东多角投资与投资者的个人责任是难以兼容的。.有限责任对公司治理和资本市场产生了哪些影响?FrankEasterbrook和DanielFischel对有限责任的效用进行了如下总结:有限责任使投资者能够通过多角投资而分散投资风险减弱了股东监督代理人必要性有限责任隔断了债权人追索股东的路径减少了股东相互监督的成本有限责任推进公司股份的转让引发公司控制权的变更不称职的经理常常随着公司并购而出局有限责任使一个公司股份成为具有同一属性的商品股份的市场价格又折射出公司自身的价值(页)。针对有限责任把风险转嫁给债权人的批评Easterbrook和Fischel指出:有限责任并没有一般性地把风险转移给债权人必须区分自愿的债权人(公司的合同债权人)和非自愿的债权人(公司侵权行为的受害人)才能澄清事实。对于自愿的债权人来说他们事先知道交易对手是一个有限责任公司――它可能丧失清偿能力债权风险可能在成交之后增加他们可以拒绝、防范或者接受来自有限责任的风险因此有限责任制度没有向自愿的债权人转移任何风险。有限责任确实把风险转移给了非自愿的公司债权人但是公司通过投保“董事和公司要员责任险”(DOliabilityinsurance)而减少了“转嫁”(页面)。为什么已经获得了有限责任的股东愿意让公司花钱去购买责任保险呢?Easterbrook和Fischel认为在侵权诉讼中面对没有购买责任保险或者责任保险赔偿金较少的公司原告会想方设法向经理个人索赔经理承担赔偿责任的法律风险因此增加另一方面没有购买责任保险的公司往往无力负担巨额的侵权损害赔偿而宣告破产经理的失业风险也因此增加――一个聪明的股东需要说服经理和股东站在一起而责任保险能够说服经理把自己变成公司的“交易专用投资”(页)。Easterbrook和Fischel并不认为可以找到普遍适用的方法去解决有限责任对非自愿债权人的成本“转嫁”问题。虽然存在着若干可供选择的方案但是每一种方案都存在显而易见的不足:()法定最低资本能够在一定程度上把风险“内置”(internalized)但是它造成新企业的准入障碍、公司的资金成本上升和已成立的公司获得某种垄断优势()法定强制保险的负面影响与法定最低资本相似。保险公司通常会提高新企业保险费因为新企业缺乏防范风险的经验()刺激公司“内置”风险的一个有效措施是让公司和经理同时承担责任。面临个人责任风险的经理将敦促公司自我保险――充分资本化或购买责任保险这都将减少高风险行为的发生。但是作为一个群体经理并没有承担责任的优势(页)。SusanWoodward指出:有限责任替代无限责任是不可避免的。一方面允许股份自由转让另一方面又要维持延及股东的个人责任这种无限责任在法律上没有什么意义因为当公司面临破产的时候股东可以把股份转让出去。当然“只有那些财产少得不足以让债权人费心追索的人才会受让这些股份。”(页)因此股份可转让性本身就意味着有限责任已经在事实上的存在。在无限责任公司的债务清偿能力取决于股东一个股东的风险大小和其他股东的财产状况密切相关债权人、股东都需要股东信息都需要通过合同相互约束从而导致高昂的信息和交易成本在有限责任公司的清偿能力与股东身份无关股东的风险和其他股东无关因此有限责任在法律上的存在降低了信息成本(页)。既然有限责任导致公司侵权责任的“转嫁”增加社会成本应对之道是风险“内置”。Hansmann和Kraakman认为无论是公众公司(publiccorporation)还是内部公司(closelyheldcorporation)公司的侵权责任都应当延及股东――股东应当按持股比例承担按份承担公司的侵权责任(页)。问题是:什么时候的股东按份承担公司的侵权责任?Hansmann和Kraakman提出了“本于信息”的规则――在侵权行为受害人起诉、公司经理意识到公司极有可能被诉、公司解散而没有人承接公司债务这三种事态之中哪种事态最早发生事态发生后的股东就是应当承担按份责任的股东(页)。(三)公司法理论:为什么需要公司法?需要什么样的公司法?.RobertaRomano分析了美国各州相互竞争的公司法文化探讨特拉华州公司法为什么能持续地吸引外地投资者有以下发现和见解(页):特拉华州公司法的吸引力来自它的回应力即:持续不断地回应公司、股东和管理者需求的能力。州政府的许可税(franchisetax)收入与公司法的回应力(responsiveness)呈现正相关即:特拉华州的公司注册许可税收入越高政府就越不愿意丢失这一税源政府吸引投资者在本州组建公司的动因就越强烈。特拉华州宪法规定公司法的任何修改必须得到该州参、众两院三分之二以上多数通过这就决定了已经融入该州公司法的回应力政策不会轻易变更法律的实施只能是发展和保持回应力而不是走回头路。在特拉华州围绕公司法的实施形成了可以被称为“法律资本”的专用财产包括:判例法、法官、行政官员、律师、公司服务机构的专门知识和经验。这些“法律资本”要保有它们的用武之地公司法必须持续保持它的回应力。具有回应力的公司法明显减少了交易成本。首先公司法规则通过诉讼而不断清晰清晰的规则提供了可预见性增强了公司的长远规划的可靠性其次法律规则的清晰程度与投资者对法律服务的依赖以及法律服务的费用是成反比例的清晰的规则大大降低了法律服务费用。公司法的回应力与股东利益呈正相关――外州公司转移到特拉华州重新创设(reincorporation)通常都伴随该公司股票价格的上升。因此尽管特拉华州的许可税高于其他州但是投资者还是愿意到该州登记。.什么是公司法应有的效用?这是一个法律政策问题年一些美国法学教授就此发表论文各抒己见。Easterbrook和Fischel认为公司是参与者之间的“一束合同”、“一组明示和默示的合同”是一种“自愿冒险”既然如此公司法应当是一种“赋权法令”应当允许当事人按照他们自己的意愿构造公司的管治模式而不是试图把某种模式强加给当事人。“公司的历史表明:凡是不能按照具体情形调整管治结构的公司无不在竞争中败亡公司法的历史表明:凡是试图强制企业接受某种统一模式的国家亦无不败亡。公司的逃亡正是为了寻求更为开放、更能容纳应变力的法令。这就是(公司法)应趋向于程序管制而不是结构管制的赋权法令的理由。”(页)公司法的效用在于提醒当事人注意某些事项、免费向当事人提供可选择的合同条款和填补当事人空白的备用条款犹如合同法是补充而不是代替当事人之间的谈判(页)。JeffreyGordon持完全不同的看法他认为:公司法的强制规范代表了政府保护投资者利益的统一的、不可变动的标准反应了政府纠正信息不对称的努力。合同路径的公司章程产生不确定性强制性规范能排除这种不确定性而减少交易成本。完全的合同自由与维持标准的公司形式是不相容的特制的章程条款会逐渐改变标准的公司形式而维护标准的公司形式符合公共利益。在合同模式下当事人难以承受制度创新的代价任何制度创新都可能导致股票价格下跌因为制度创新通常被认为是一种缺乏经验支撑的冒险但是市场需要制度创新而强制规范可以推动制度创新。在合同路径下控制股东可以修改章程而损人利己其他股东面临集体行动的困难陷入无视自身利益的惰性常常批准不利于自己的章程修改但是强制规范至少可以限制控制股东的这种机会主义行为(页)。JohnCoffee认为上述两种意见可以说是都错了或者都没有错但是两种意见对问题的表述都错了因为它们并不存在非此即彼的冲突。“一个杯子装了半杯水你说它是一半空的或者一半满的都没有错。美国公司法就像一个装了半杯水的杯子部分是强制规范部分是赋权规范。”在JohnCoffee看来强制规范和合同模式并非截然对立当代合同法本身就包含了一定程度的强制规范合同的可行性在很大程度依赖于法院的合同解释后者也是一种强制规范。即使公司法属赋权规范而以合同自由为主导这种合同自由也不排除法院的合同解释――一种积极干预的司法介入本身就是强制性的(页―)。(四)公司管治.董事会的职能在股东、董事、经理、债权人之间在多数股东和少数股东之间在股东和公司之间分配公司控制权的制度被称为公司管治。什么是公司管治的目标?没有什么回答比OliveWilliamson更为明确:公司管治的目标是股东利益最大化董事会应当确保股东利益最大化。OliveWilliamson以公司参与者的财产专用程度、安全担保和溢价收入三个要素作为变量进行了以下分析:无论董事会的结构如何都无法改变股东投资的交易专用财产的属性而且股东所有权是一种难以划定边界的、公司不能为之提供安全担保的交易专用财产。在这一情形下股东的溢价收入(股利)可以看成是公司不能提供安全担保而支付的罚金。因此董事会应当是股东管治公司的工具董事会应当代表而且仅仅代表股东的利益(页)。接受经理参与的董事会易蜕变为公司管理层的工具因为专职经理知晓内情、掌握信息优势。但是这并不意味着应当把经理排除在董事会之外相反经理参与能够给董事会提供决策所需的信息只是经理的参与应当限制在不改变董事会性质(代表股东利益)的限度(页)。.股东诉讼和激励机制董事对股东、公司负有注意义务和忠实义务但是这些义务如果没有股东诉权作为支撑只是纸上谈兵。黄大仙七字解码诗公器成为工具,股东起诉违反注意义务、忠实义务的董事、经理这是公司管治的重要构成部分。股东诉讼有直接诉讼和代位诉讼前者是股东以自己的名义、为自己的权利起诉后者是股东以公司的名义、为公司的权利起诉。与董事、经理行使公司权力而承受的其他个人损失一样董事、经理因股东诉讼而承担的损害赔偿责任也分为三类:()可从公司获得补偿的损失如:违反注意义务的损害赔偿、合理的律师费和案件受理费()不能从公司获得补偿但能通过责任保险而得到补偿的损失如:董事在代位诉讼中败诉或者与原告和解()必须由个人承担的损失如:因欺诈、披露虚假信息而承担的个人责任。公司章程和DO责任保险都不能对董事、经理实施欺诈而承担的赔偿责任进行补偿。RobertaRomano研究了年代后期到年针对上市公司董事、经理的全部股东诉讼获得了极有价值的信息:()股东诉讼多以和解结案被告和原告律师都有强烈的动因寻求和解。对于被告来说和解不会发生任何个人损失而诉讼则有败诉的可能。原告律师的考虑大致相同:律师费通常会得到补偿“DO”责任保险覆盖和解双方的开支而诉讼则有败诉的可能。在股东诉讼中原告和被告双方都没有把诉讼成本“内置”诉讼之后保险公司将增加保险收费这一成本是由全体股东分摊的(页)。()股东诉讼把原告律师置于监督董事、经理的位置相当于股东的代理人但是律师考虑的重心是酬金而不是股东或者公司如何从诉讼获益的和解基金都用来支付了律师费可见代理成本之高昂(页、)。无论股东还是公司都没有得到实质赔偿。()没有迹象表明:股东诉讼对董事、经理产生有效的阻吓作用。但是股东诉讼确实导致了CEO、董事会和经理的变动由此可见外部股东利用股东诉讼改变公司管治结构的战略是有效的。经理激励机制是公司管治的一个重要领域。Smith和Watts的论文指出了激励方案的共性――事先把酬金和业绩捆绑在一起如:按预定价格购买一定数额公司股票的“认股期权”按股票市价和认股期权的行权价之差额进行现金结算的“股票价差”按业绩计算酬金的“业绩单位”按业绩和股票市价计算酬金的“业绩股份”。与此同时公司还通过延期支付、分期支付等方式控制经理在离任之前的机会主义行为或者限制经理离开公司(页)。.刑法的扩张与公司管治JohnCCoffee指出:如今刑法和侵权法的界限越来越模糊两者相互交叉某些不法行为的名称完全相同甚至一个不能构成侵权行为的过错也能构成犯罪。一方面法定罪行的范围不断扩大证券欺诈、内幕交易、海外行贿、过失造成环境污染、工伤事故等等原先不属于刑法禁止范围的事项都成为犯罪另一方面司法判决对欺诈的扩大解释足以使一切违反忠实义务行为入罪。例如一个律师私下代理客户他的律师事务所却在同时代理该客户的竞争对手该律师可被定为欺诈罪公司经理根据上司的指令设置账外资金用于一些可疑活动的开支即使他没有捞取任何个人好处也可定为欺诈罪“企图或运用计谋以诈取他人无形权利”的一切行为都构成欺诈罪(页)。JohnCCoffee认为刑法得到遵从的基础是犯罪行为在道德上具有“可谴责性”(blameworthiness)定罪表达了社会对犯罪行为的谴责(页)。一旦任何过错都可以入罪社会就丧失了刻意谴责某些行为的能力定罪也就成为检察官的一种自由裁量(页)。就谋杀、抢劫、强奸等自然犯罪而言人们完全可以避免以身试法然而面对不断延伸扩展的新型犯罪人们并不能安全、可靠地守法(页)――他们经常在不慎之间碰触了法网。惩罚“疏忽”的刑法一方面造成“法不责众”――大多数违法行为并不会得到追究另一方面造成选择性惩罚。“如果这是针对历来就有可谴责性的犯罪行为尚属可以容忍的代价但是疏忽与死亡、税收一样是不可避免的。”(页)但是另一些研究则表明:公司定罪是一种相当有效的威慑手段在司法判决认定公司犯有欺诈罪之后公司股票的价格明显下跌公司的名誉损失是相当明显的――这一损失足以使公司避免成本“转嫁”行为(页)。.股东表决权、征集表决委托和双重普通股Easterbrook和Fischel认为除非股东之间另有安排“表决权追随剩余权益”一股一票是表决权分配的基本规则。如果不按持股比例分配表决权最终风险的承担和公司决策权就出现不一致表决机制就会被扭曲(页)。累积投票之所以在各州趋向衰落美国各州公司法之所以对累积投票持防范态度原因就在于累积投票造成剩余权益和决策的不一致。表决与剩余权益的一致性就决定了任何形式的表决权买卖都应受到法律禁止(页)因为脱离剩余权益而转让表决权减少了受让方控制公司的成本对于那些按照持股比例行使表决权的股东是不公平的表决权买卖必定导致代理成本增加其极端表现就是在买进表决权之后掠夺公司资产。但是一股一票的制度并不能解决集体行动的困难:对于分散的股东来说直接行使表决权是不经济的分别委托代理人投票不仅不经济而且相当复杂因此在多数情形下分散的股东或者用脚投票――通过转让股份而表示他对公司当权派的不满或者“搭便车”或者听天由命。针对集体行动困难、股东消极懈怠和投票得不偿失的重要措施是征集表决委托(proxysolicitation)――在股东会召开之前那些有意影响公司决策的人主动向股东征集表决委托充当股东的受托人而行使表决权。有意征集表决委托的有两种人:一是公司当权派(董事和经理)二是反对当权派的――他们借用股东的表决票以实施维持或者改变现状的战略股东会之后借用的表决票仍然归还股东。因此征集表决委托只是为特定目的而发生的剩余风险和表决的暂时分离。Easterbrook和Fischel认为美国法律对征集表决委托的管制是过分的(页)。JohnPound的研究表明:征集表决委托是效率最低的影响公司治理的措施(页):第一在现有法律规则之下征集委托表决的过程有利于公司当权派不利于。相当一部分股东是以别名登记的首当其冲的困难就是辨认真正的股东――难以解决向谁去征集表决权的问题股东会召开之前有股东登记日只有登记日之前在册的股东才能行使表决权但是股票在登记日之后继续交易这就存在着持股和表决的分离(页)。这些不利于的因素恰恰对公司当权派有利因为后者获得的股东信息大大超过前者。第二机构股东最有可能发动征集委托表决的对抗战但是机构股东常常和公司当权派结成利益联盟甚至会受利益冲突驱动而支持公司当权派另一方面有些机构股东和个人股东一样消极被动(页)。第三一般来说征集表决委托的不能像公司收购者那样向股东作出确定的承诺因此在其他股东看来征集委托表决常常是“一种不必认真对待的、怪异的控制权接管标约。”(页)。双重普通股体现了持股比例和表决权的不一致。JeffreyGordon的论文指出:在年代中后期一些公司为了抵制敌意收购而发行双重普通股。在收购要约发出之后公司向经理和关联人士发行每股拥有一票以上表决权的股票与早先发行的一股一票的普通股共存构成双重普通股。双重普通股意味着经理通过持有少数“超级表决权”普通股而获得了抵挡收购的力量。不久纽约股票交易所(NYSE)禁止上市公司发行“双重普通股”违反禁令要受到包括退市在内的处罚。年美国证管委(SEC)制定了规则禁止交易所和NASD接纳那些通过发行类别股份而“废止、限制或者不可兼容地减损股东每股表决权”的公司上市。虽然双重普通股的发行得到股东会批准但是JeffreyGordon认为:单有股东批准并不足以说明双重普通股的正当性经理会使用各种谋略去说服公司何况这是事后稀释股东的表决权(页)。.公司管治的困难在于政治制度MarkRoe从政治制度的层面分析美国公司存在的问题。MarkRoe认为股权分散以及由此产生的难以解决的代理问题都是美国公司适应政治制度的产物(德国和日本的经验表明)金融机构本来可以大宗持股并对公司进行认真的监督但是美国法律和政治故意遏阻金融机构大宗持股人为地造成了股权分散。美国法律和政治青睐“割据”(fragmentation)局面:“小银行强烈希望维持金融割据小企业认为小银行的服务比大银行好这些集团对国会产生了举足轻重的影响”割据局面造成股权分散公司经理成为股权分散的受益人。不管经理们最初是否推动了割据的法律出台在法律出台之后“割据局面的稳定延续大概应当归因于作为一个利益集团存在的公司经理。”(页)按照MarkRoe的认识美国公众公司的出路是私有化即:从公众持股的公共公司转变为机构持股的封闭公司。BernardBlack认为公司管治的改革目标不应当简单地从经理控制变为机构控制但是应当形成机构的声音(让机构持股人在董事会保有的一定份量的席位)。如果若干机构持股到并且很容易增持到以上机构就可以共同推举代表少数股东利益的董事机构推举的董事和内部董事可以相互制约从而形成一部分代理人(金融经理)监督另一部分代理人(公司经理)的局面。相反机构通过持有多数股份而控制公司固然是强大的监督力量但是“强大的监督力量不可避免地导致控制权的滥用。”(页)JohnCoffee对MarkRoe的以上观点持有异议他认为:推崇金融机构持股的管治模式表明了“外国月亮更圆”(grassisalwaysgreener)的心态――人们总是容易把外国模式理想化而忽略它的成本美国机构股东的冷漠或许能够从另一方面得到解释:“看重股票流通性的股东在公司控制权面前迟疑不决。”(页)其实这和中国“股民”的心态非常相似“股民”总是担心“炒股炒成股东。”JohnCoffee进一步指出:“谁去监管监管者”是一个永无穷尽的问题何况没有理由相信金融机构的经理比公司经理更负责任。法律对金融机构的过分管制(overregulation)固然存在但是机构股东对参与公司监管持消极态度究其原因不是过分管制而是缺乏动因。(页)。.并购是影响公司管治的市场力量HenryManne认为公司控制权是一种财产层出不穷的兼并、收购和接管表明:控制权的交易市场已经存在(页)。并购既提升效益又是监管经理的市场力量――这一论断以下列认识为前提:经营不善的企业其股票市价低于同行业或类似的企业所以大宗买进该企业的股票取得公司控制权更换经理班子有可能获得超额收益()。但是MichaelJensen持不同看法他认为:当公司的借贷资金闲置并且存在无偿现金流入的时候经理总是会发动低效益的、甚至是得不偿失的并购其用意是减少进入股东的现金流扩大自己掌握的资源因此并购通常意味着代理成本增加。MichaelJensen主张:公司应通过发行债券而赎买股份能够减少经理控制的资源进而减少代理成本()。YakovAmihud和BaruchLev认为:集团式兼并(conglomeratemergers兼并行业不相关的企业组成集团公司)不是减少而是增加了代理成本。人们常常说集团式兼并能够发展多角投资分散投资风险。可是在一个发达的资本市场股东自己就可以进行多角投资不必由公司去发动兼并。集团式兼并应当从经理化解“雇佣风险”的动因得解释――经理的人力资本是一种交易专用财产它既不能分散投资也不容易找到市场经理的权位、薪酬和公司业绩相关如果公司是单一经营一旦公司不能实现预定的业绩目标经理收入就要下降甚至会因为公司破产而丢失工作。但是当公司通过集团式兼并而开展多种经营之后公司的收入会趋向稳定破产的风险减少经理的权位更加稳固(页)。一系列的实证研究表明:无论公司收购是否成功在标约发出的时候目标公司股东都获得高额的溢价收入(股票市场价与标购价的差额)。在成功的收购目标公司股东实现了溢价收入在失败的收购目标公司股东最终丢失了溢价收入。在收购过程中收购方的股票市价也呈上升趋势只是上升幅度小于目标公司收购完成之后收购方的股票市价呈下降趋势。总的来说目标公司股东是收购要约的主要受益人收购方股东蒙受了少量损失但是双方得失相抵之后收入还是超过损失(页)。RichardRole对这一现象另有独到见解他认为:至少有部分溢价收入是来自收购方的价值转移收购溢价在很大程度上来自收购方对目标公司股票价格的错误计算(页)。在竞价过程中赢家肯定是出价最高的人竞价的赢家往往也是一个做亏本生意的赢家(页)。.董事在并购中的义务、法律对收购要约的管制和放松管制在公司并购中董事应当承担什么样的忠实义务?这是一个无法脱离制定法和商业惯例而得到回答的问题。年美国制定了“威廉姆斯法案”许多国家群起仿效(我国证券法第四章“上市公司收购”也是以“威廉姆斯法案”为蓝本但是限制更为严格)。Easterbrook和Fischel的论文指出:“威廉姆斯法案”给那些为了保住权位的目标公司经理提供了对抗收购的时间(页)这既违反效益也没有实现公正。敌意收购(hostileacquisition)是并购市场最引人注目的交易:当收购方不能通过谈判而兼并目标公司的时候转而与股东直接交易――买进目标公司股东持有的股票入主公司更换现有的经理班子。所以敌意收购是指威胁目标公司经理权位的公司控制权接管因此目标公司的经理把收购方看成敌对势力敌意收购多采取收购要约的形式。Easterbrook和Fischel认为收购要约是让各方受益的交易:目标公司的股东获得了溢价收入收购方获得了目标公司的真实价值和收购成本之间的差额即使没有转让股份的股东也获得利益:股票的市场价格因收购而上升(页)。更重要的是收购发出了一个信息:如果公司经理表现不好收购要约所代表的市场力量就会发难出面接管公司罢免不称职的经理收购要约对公司经理构成一种威胁在收购要约的压力之下公司经理不得不减少代理成本股东利益因代理成本的减少而增加(页)。然而“威廉姆斯法案”使目标公司经理有能力挫败一个“多赢”的交易从而是反效益的。按照逻辑一致的推论Easterbrook和Fischel对抵制收购的措施持否定态度:第一目标公司的经理是对抗收购的主要力量其动机是保住自己的薪酬和地位但是他们假装为了寻求更高的出价而抵制收购“任何拍卖人都知道一心要获得最高出价其结果只能是无法成交。”(页)第二如果收购因抵制而受挫目标公司的股东必定会起诉董事、经理要求后者按照股票收购价和市场价之间差额进行赔偿即使抵制收购引发了更高的出价股东作为一个整体并没有获得利益:目标公司股东过分的溢价收入意味着收购方股东的损失两者相互抵销收购出价的提升只是从收购方股东到目标公司股东的一种转移支付而抵制收购所消耗的资源则是实在发生的损失(页)。第三从长远利益来看抵制收购将减少收购要约。“如果目标公司股东从交易中获得全部利益就没有人发出收购要约目标公司股东也就无从获得溢价收入。”(页)Easterbrook和Fischel甚至对收购竞价也持怀疑态度他们认为:首先发出收购要约的人负担了寻找和评估目标公司的信息成本后来的竞价人搭乘了便车竞价成功意味着首先发出收购要约的人所进行的信息投资血本无归这将使以后的收购方减少信息投资从而减弱市场监管的威慑力(页)。按照Easterbrook和Fischel的见解修改“威廉姆斯法案”放松收购要约的管制乃是势不可免。RonaldGilson对Easterbrook和Fischel的上述看法部分反对:纯粹以维护经理权位的反收购策略应被禁止但是总的来说刺激竞价的效果是正面的。RonaldGilson指出:第一发标人(首先发出收购要约的人)进行了两项投资:其一选择、评估目标公司、了解经理班子的信息投资其二战略实施投资包括:接管公司之后的融资和营运投资。竞价对信息投资和战略实施投资产生不同的效果:对于前者竞价引发更多的信息披露从而增加投资效益对于后者竞价增加接管公司的成本减少接管之后的业绩(页)。但是第一发标人可以采取风险对冲的方法避免损失:事先买进目标公司大宗股份一旦他人发出出价更高的收购要约就卖出早先持有的股份(页)。当第一发标人被替代的时候他的部分投资可能落空但是竞价推动资源最有效率的配置――竞价成功者有效利用资源而产生的收益能够抵销第一发标人的损失(页)。从上个世纪年代开始美国各州也相继推出管制收购要约的法律(第二代公司接管法)。反对这些法律的人士认为:这些法律增强了敌意收购的难度有利于公司当权派减损了股东利益妨碍了资源的优化配置。另一些专家则持不同看法他们认为:管制收购要约的法律确实给目标公司提供了准备对抗的时间但是它们也引发收购竞价从而给目标公司股东带来最大利益。以管制收购要约背后的美国政治为主要观察对象RobertaRomano指出转嫁意味着市场失效法律管制从而成为必要的应对。在一个国家应当由哪一级政府对转嫁行为作出回应?RobertaRomano试图通过诠释联邦主义的经济学理论而回答这一问题:转嫁行为发生在哪一级政府的管辖范围哪里的人民承担着转嫁的不利后果、负担着消除转嫁的成本对这些人民负责的当地政府就处于采取管制措施的最佳位置这也是成本和收益的有效率的配置。但是当成本和收益的搭配超越某一级政府的管辖范围时丧失效率的配置就出现了:此时地方法律惟有使外地人民和本地人民同样受益才能有效实施然而让外地人民受益而让本地人民负担全部成本的法律并不是有效的配置相反如果法律让本地人民受益而让外地人民负担成本那就会导致更多的转嫁行为(页)。按照RobertaRomano的分析“第二代公司接管法”使本地的公司和人民受益把成本转嫁给外地的公司和人民属于典型的“地方保护主义”法律:目标公司一般是本地公司目标公司股东、收购方一般来自外地法律增强敌意收购的难度受益人自然是目标公司经理、本地雇员、本地商业和依赖企业捐赠生存的本地慈善事业负担成本的人自然是外地的目标公司股东和收购方(页)。除了公司经理和本地商业组织之外推动“第二代公司接管法”出台的利益集团还有当地的律师协会――如果公司被收购目标公司的法律顾问肯定被更换为本地企业服务的律师与目标公司当权派是利益一致的而律师常常影响立法(页)。本来全国性立法可以解决收购要约的地方保护主义问题但是RobertaRomano的研究发现关于收购要约的联邦立法与地方立法大同小异法案都是一边倒――有利于目标公司的经理。这一现象背后有深刻的政治原因:()议员“造声势挣名声和占位子”(advertising,creditclaiming,andpositiontaking)通过提出立法议案而自我表现、沽名钓誉和占用资源但是新的法案缺乏经验支持鲜有成功之作。全国范围内成功的法律改革总是来自重新组合原有的要素而不是来自发明全新的方案(页)()公司经理比股东更有动因和能力去影响联邦立法公司经理参与联邦立法远比股东积极在为收购要约立法举行的次听证会上次听证会都有公司经理参与而代表股东立场的人缺席次数最多仅仅参加了次听证会()因为选民对收购要约缺乏兴趣和知识国会的游说者就能发出更大的声音而议员倾向于满足那些嚷得最凶的人因为议员自己并不因此而付出个人代价(页)。(五)结语以所有和控制作为公司法研究的主线可以看到学术的传承。一百多年前马克思从股份公司看到了公司所有权的两个悖论:第一在股份公司之下资本家通过支配他人的财产而取得了支配他人劳动的权利资本主义生产成为“一种没有私有财产统制的私有生产”以所有权解释占有剩余劳动的理由被动摇第二资本所有权与公司营运分离所有权支配财产的职能在再生产过程中完全消失社会生产依赖于私人财产所有权的命题被动摇(《资本论》第三卷,郭大力、王亚南译,人民出版社,页,)。《资本论》在一定程度上启发了Berle和Means后者归纳出公司所有和控制的分离并把它们转变为一个冲击传统公司法和财产法的问题。RonaldCoase的社会成本理论成本和收益、转嫁和内置的分析模式在方法论上具有划时代意义Jensen和Meckling运用Coase理论进一步分析了公司所有和控制的分离更为清晰地表达了问题的症结之所在――“代理成本”。公司所有和控制的分离的理论、社会成本理论、代理成本理论都有共同的法学基础――普通法上的注意义务和忠实义务它们开始是另类法学逐渐成为法学主流。如今知识理论层面上公司法研究并没有超越上述理论。读者也许会问:为什么公司法研究的主要成果是制度批判、问题的提出和分析而不是问题的解决方案?一个简单的回答是:社会问题的解决方案的合理性、可行性受制度限制从而是一个政治实践问题而不是学术问题―一个社会针对它自身的问题应当采取什么样的解决方案不是也不应当由学者决定社会科学研究的贡献在于展示和剖析真实的问题一旦问题得到充分的认识、自由的表达政策就会或多或少地受到影响政策确定之后即使一时难以找到最好的解决方案问题也能得到控制。

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