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从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善(1)论文

浏览数:  发表时间:2019-10-06  

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  从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善(1)论文 论文摘要:后安然时代,以特拉华州为代表的美国公司法通过强调与充实 经营者“诚信义务”, 加强了对经营者的内部制度约束。我国公司法在经营者的 信义义务方面也存在类似美国变革前的问题,可以通过扩充传统信义义务、中核 心义务的概念, 或者建立新三元信义义务体系的两种方式,达到完善公司法信义 义务体系的目的。 论文关键词:信义义务 诚信义务 制度完善 一、美国 公司法的信义义务变革探索 自从公司所有权和经营权相分离,公司立法从 “股东会中心主义”走向“董事会中心主义”, 一场以激励和控制董事经营行为 的公司治理博弈并未停息。 美国根据自身股权结构、 金融机制和资本市场的特点, 发展出了一套“股东主权加竞争性资本市场”的公司外部治理模式。然而,世纪 之交接连出现如安然、我想了解期货的一些常用术语! 世通等世界著名公司的惊天丑闻,却对美国的公司治理敲 响了一记警钟。以市场约束为核心的治理模式缺乏对公司经营者的内部直接监 督, 而分散的股东与经营者对公司内部信息掌握上的不对称性滋生了经营者权力 腐败的温床,所以,加强公司内部治理的制度约束势在必行。然而现实中,作为 直接规范经营者行为的经营者信义义务却长期以来趋于弱化。商业判断规则、免 责规定、补偿规定等的存在,大大抑制的注意义务作用的发挥。而忠实义务规范 的范围则过于狭窄, 一是其对“利益冲突”的规范仅着眼于经济利益;二是其对 “股东利益至上”和“公司最佳利益目标”的强调忽略社会利益。针对这一现 象,具有美国公司法发展领头羊地位的特拉华州,欲以“诚信”为切入,重构公 司法信义义务体系,以达到增强经营者责任的目的。 这场信义义务变革的焦 点集中在经营者的“诚信义务”义务之上,不过对于“诚信义务”的法律地位, 还有着两种不同态度。(1)由独立诚信义务组成的“三元”信义义务体系。1993 年,特拉华州最高法院在 CedeII 案(Cede&co.v.Technicolor)的司法意见中首 次提出“三元素”信义义务的观点:“原告负有证明董事在做出他们被诉决策 时,违反了董事信义义务三元素中的任意一个——诚信,忠实或者诚信的责 任。 ”…此后, 这一开创性观点在特拉华州判例中得到了重复性的体现, 如 1995 年 CedeIII 案 (Cinerama , Inc . v . Technicolor , Inc . ) , 20XX 年 的 EmeraldPartnersv.Berlin 案等。但遗憾的是,这些案件并没有赋予诚信义务 以具体的内涵, 也没有运用“诚信义务”对案件做出具体分析。诚信义务中“里 程 碑 ” 似 的 案 例 是 1996 年 的 Caremark 案 (InreCaremarkIntenrationlaInc.DeirvativeLitigation)。它首次将诚信义务 从注意义务的领域分离出来, 不再简单地将其看成是注意义务的另一种形式,并 认为了“董事会持续地或者制度性地失察”是“构成诚信缺失从而导致其责任 承担”的经营者诚信义务标准之一。而在 20XX 年 8 月审结的迪斯尼派生诉讼案 (InretheWaltDisneyCo.DeirvativeAction)又对诚信的意义、含义及几种恶信 类型进行了阐释,大大加强了诚信义务实务中的可操作性。主审该案官 Allen 说,“在良久地仔细地考虑后,我的意见是, ‘故意离弃职责,或者有意 识地至其责任于不顾’是一个合适的(但非唯一)判断受托人是否行为诚信的标 准。”而“没有诚信行为可以表现为,举例来说,受托人抱着某种目的做某事而 不是以追求公司的最大利益为目的,或者受托人故意去违法,或者受托人面对应 当履行的义务故意不去履行。 还有其他一些恶信的例子有待实践中去发现,但是 以上这三种是最突出的。”不过,法院在该案中并没有对在注意和忠实义务之外 是否存在单独违反诚信义务的问题给出结论。(2)由附属诚信义务组成的“扩充 忠 实 概 念 ” 的 信 义 义 务 体 系 。 特 拉 华 州 衡 平 法 院 自 1999 年 JacksonNat.1iLveIns.Co.v、Kennedy 一案开始,就日益清楚地表明它对最 高法院这种经营者信义义务分类的不满。 在 20XX 年的 GaylordContainer 公司股 东派生诉讼案中,衡平法院的官助理 Strine 则明确表示:忠实义务“其中 的一个部分”就包括了“对公司及其利益相关者秉持好的而不是坏的信(faith) 行事的补充性要求”。衡平法院的官助理 Jacobs 重申,尽管公司董事毫无 疑问地负有诚信义务,但“理论上说,这项责任并不独立于忠实的信义义务。” 诚信义务是“一个包含在忠实义务中的子义务或者‘补充要求’ ,不同于具有平 等地位的信义义务中注意和忠实两大基础性义务。 ”衡平法院的“坚定的”态度 似乎也影响到了最高法院。20XX 年 11 月,当特拉华州最高法院 Stonev.Ritter 一案时,其立场发生了出人意料转变。Holland 法官说,“虽然诚信可以通俗地 被称为包含忠实和注意义务的信义义务的‘三元素’之一,但诚信而为的义务并 不构成与注意和忠实义务并列的独立的信义义务。”在此基础上,为使忠实义务 与诚信义务更加协调, 法院还进一步扩充了传统忠实义务的内涵,“忠实信义义 务不仅局限于利益冲突的案件中,还同样包括受信人没有诚信行为的案件 中,”“董事对已知责任不作为,证明了他有意对职责置之不理;因而违反了诚 信的信义责任, 从而导致对他们忠实义务的违反。”尽管判例法上对经营者诚信 义务的法律地位的界定还在改革之中, 然而, 强调并厘清经营者诚信义务必要性、 以及诚信义务的“独特”(disdinct)地位(不一定是独立)已经获得了立法肯定。 “有意置职责于不顾”将被视为对诚信义务的违反, 从而导致经营者个人责任的 承担。 这些必将坚定地推动公司法信义义务改革的深入发展。作为市场经济后发 国家的我们更应当吸取他人的前车之鉴,未雨绸缪。 义义务制度的现状 二、目前我国公司法信 首先, 勤勉义务 (一)我国公司法对信义义务制度的规定 方面。我国立法既未对勤勉义务涵义进行界定,也缺乏对其行为模式的归纳。新 《公司法》仅在第 151 条规定了接受股东质询和配合监事(会)履行职责的义务, 此外再无涉及。 《上市公司章程指引》的规定相对详细一些。第 98 条规定勤勉义 务为:(1)不越权经营;(2)公平对待股东;(3)及时了解公司业务的经营管理状 况;(4)适当信息披露;(5)配合监事(会)履行职权。第 99 条规定,董事连续两 次未能出席董事会,董事会应当建议股东大会予以撤换。其次,忠实义务方面。 我国立法虽未对其涵义进行界定, 但已建立了相对完善的行为模式。 新 《公司法》 第 148 条、第 149 条、第 142 条、第 150 条等都规定了经营者的相关忠实义务, 具体可分成如下几类:(1)守法合规类:经营者须遵守法律、行政法规和公司章 程;不得利用职权收受贿赂或其他违法收入;转让所持本公司股份时,应遵守法 律、公司章程对公司股份转让所作的限制性规定;对执行职务时违反法律、行政 法规或者公司章程的规定而造成的公司损失,应承担赔偿责任;(2)限制自我交 易类: 不得违法与本公司订立合同或者进行交易;不得接受他人与公司交易的佣 金为自己所有;(3)不侵占公司财产类:不得侵占公司财产; 不得挪用公司 资金; 不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储;不得违 法将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保; 不得利用职务便利为 自己或者他人谋取属于的商业机会;(4)竞业禁止类,不得自营或者为他人经营 与所任职公司同类的业务;(5)守密类:不得违法擅自泄漏公司秘密;(6)信息披 露类,转让所持本公司股份应向公司申报。 《上市公司章程指引》第 97 条对上市 公司的经营者也作出了类似规定。 (二)我国公司法信义义务的制度缺陷 可 以看出,我国目前信义义务立法规范缺陷也与变革前的美国公司法由类似之处, 主要表现在:(1)勤勉义务功能弱化。由于公司法对勤勉义务既没有概括性的界 定,也没有充分发展出其具体行为模式,使勤勉义务评判标准模糊,导致可诉性 不高。(2) 忠实义务行为模式的概括仍停留在传统思维上的自我“经济利益冲 突”矛盾的解决上, 对于其他形式的个人目的与公司利益的冲突尚未有规范。 (3) 信息披露规定不完善。 《公司法》只规定了转让所持本公司股份时应向公司申报 的义务,以及接受股东(大)会质询、向监事会提供情况和资料的义务,其余再无 向股东或其他利益相关人进行信息披露义务的直接规定;而《证券法》 、 《上市公 司章程指引》关于信息披露的规范对象也仅是上市公司,义务主体有限。(4)对 渎职、擅离职守的行为规范不足。 《上市公司章程指引》对上市公司的规定,也 仅局限于其两次不出席董事会的责任上, 并且简单的“建议股东大会予以撤换” 处理手段,未必适应公司不同经营境况,也不见得能起到良好的威慑作用(因为 有的董事本身就对股东大会有强大的影响力)。 三、完善我国信义义务立法的制 度设计 途径。 、 针对我国目前信义义务立法的现状和存在的问题,可以考虑两种完善 (一)在对忠实和勤勉义务进行原则界定的基础上,修改并扩充相应忠 第一,忠实义务方面。由于以董事为代表的公司经 实和勤勉义务的行为模式 营者是拟制公司人格的决策人和行为人, 公司社会角色的端正主要依赖于他们的 适当行为;所以忠实的经营者应当忠实于公司的社会角色。我国《公司法》第五 条规定的“公司的义务”是,“公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规, 遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责 任。”因此,结合我国的现行立法依据、经营者在公司中的地位、我国的社会现 实、 以及美国信义义务革新的有益成果, 经营者忠实义务可扩大性地原则界定为, “诚实守信,为公司最佳利益行为,并遵守法律法规及社会基本商业道德”。这 里“诚实守信”中的“诚实”包括经营者对公司的诚实和对社会的诚实。 “对公 司的诚实”要求其为公司最佳利益行为的动机单纯,不得将个人目的(包括非经 济的个人目的)至于公司利益之上;“对社会的诚实”要求其为公司最佳利益行 为时遵守相应社会制度和基本道德。 “守信”要求经营者信守公司赋予其的职权 职责, 不有意滥用权力或怠于履行其职责。设定该经营者忠实义务的目的在于规 范经营者的职业道德操守, 除现有公司法已经规定行为模式外,还可以增加以下 行为模式指引:(1)董事有义务告知董事会所有其知道的与董事会决策或监管相 关的信息,即使与其无利益关系;(2)经理在向董事及董事会提供信息时,不得 故意隐瞒或虚报或拖延;(3)董事会按照相关法律法规对外披露信息,不得有意 误导; (4)不得有意怠于履行法律法规及公司章程规定的职责;(5)对董事独立性 的考量, 包括但不限于经济利益上的独立性,以其行为不偏离公司最佳利益为判 断标准。 第二,勤勉义务方面。虽然公司具有拟制人格,但公司作为社会机 构的行为能力远在自然人之上, 公司经营不善不仅可能葬送利益相关者的经济利 益, 其社会影响力也不可小觑。 因此公司法在信义义务体系下设立经营者勤勉义 务,为的是规范经营者合理谨慎经营。出于公司类型、规模、经营范围的复杂性 考虑,在吸纳美国已有成果经验上,勤勉义务可原则界定为,经营者应当尽到像 出于相似位置的普通谨慎人在类似情况下一样的注意。 这里设定的勤勉义务过失 标准, 是普通人的注意标准。 在现有立法基础上, 可增设以下行为模式指引: (1) 应依照法律法规及公司章程规定的程序和方式履行职责;(2)参与经营决策时, 应尽合理可能了解相关情况;(3)理性地相信其行为符合公司最佳利益,且不违 反法律法规和社会基本商业道德。 这种改良型的制度完善的途径,优点在于: 能够较好保持现有信义义务体系,立法改革难度小,在《公司法》进行原则规定 的基础上, 一些细碎的具体行为指引可以通过实施细则加以补充。 不足之处在于: 由于目前我国对信义关系的理论基础研究不够, 具体行为模式的完善虽有助于实 际问题的解决,但信义义务立法结构的系统逻辑性仍有待加强。 的独立的诚信义务,构建三元信义义务体系 性可以从两个方面分析 (二)创建新 创设新的独立的诚信义务的可行 第一,制度层面。公司法律制度是在借鉴民法理论的 支持上演变而来的。 传统信义义务中的忠实义务是从代理理论基础上推导的,经 营者作为公司行为的代理人, 在行为目的上应当为公司利益行事。勤勉义务是从 侵权法的理论基础上推导的, 经营者履行经营职责时不得侵害公司及相关利益人 的合法利益, 应此应当尽到一定程度的注意义务。而诚信义务则可以从合同法理 论中找到原型,经营者应遵守与公司的协定,在面对合同不周延、信息偏在等问 题时, 以诚信和善意的态度履行协定职责。因此传统忠实义务设定了经营者“为 公司最佳利益”的行为目标, 传统勤勉义务提出了经营者“以合理的方式和程序 经营”的职业能力要求, 而诚信义务则端正了经营者“克尽职守、善意而为”的 行为态度。 从端正的“态度”出发, 通过适当的“能力”路径, 达到终极行为“目 标”, 是三元信义义务体系通过对经营者行为相应过程的规范,达到最大程度保 护公司及股东利益的制度设计。 美国已经暴露出的经营问题,很大程度上源于传 统信义义务只注重对经营行为的过程和结果的把握,忽略了行为的动机,从而导 致对一些新出现的边缘性经营不正当行为不能良好规制。 诚信义务的嵌入可以弥 补这一不足。 第二,社会道德层面。经营者诚信义务体现了经济社会的基本 道德要求, 立法对其的吸纳体现了立法的实质的正当性。从社会经济发展的历史 看, 诚信奠定了商业参与各方的合作基础。人们对利益的追求产生了社会合作的 需要,而由于信息不对称问题的存在,诚信成为了合作方彼此信任、并长期交易 的根基。人们只有在合作中真诚相待,不向对方传递虚假信息或掩盖真相,尊重 对方权益,信守承诺或约定,忠于职守,尽心尽力,才能达到共生共荣的目的。 随着经济的发展的需要, 公司的所有权和经营权相分离,董事及经理掌控着公司 经营权,但其能力、11109最快开奖结果压力多了会影响生殖内分泌。,偏好、健康状况等外生信息很难被股东充分、及时掌握,而 其态度、 行为等内生信息也是股东不能轻易洞察和监控的,加之现代股东会作用 的削弱以及公司的法律虚拟人格对董事及经理积极、现时的制约作用有限,董事 及经理的诚信显得尤为重要。否则,肆意违反诚信的行为,不但会颠覆了股东、 公司与董事之间信任基础,同时也会破坏相互合作的社会秩序。美国学者富勒 (LonL.Fuller) 曾将道德划分为愿望道德 (Moralityofaspiration) 和义务道德 (moraliytofduty ),而经营者诚信就是从社会秩序的基本要求的底端开 鉴于传统忠实义务主要在于“克服董 始的,对经营者基本的义务道德要求。 事、 经理的贪婪和自私的行为”,而传统注意义务是一种力求客观的对董事职业 技术能力的判断标准, 并不必然包含对董事行为时内心状态(是否存在恶信)的考 察;经营者诚信义务可结合经营者主客观的状态,原则界定为,“主观诚实,真 诚地认为是为公司最佳利益而善意行为;客观尽忠职守,信守法律法规、公司章 程以及社会基本的商业道德。 ”在行为模式上诚信义务可具体涵盖以下几类行为 指引:(1)坦诚披露类,包括出于诚信考虑,对非冲突利益的披露;(2)积极履行 职责类,有意识地持续对其职责置之不理将导致“缺乏诚信”的推论;(3)保持 独立性类,出于非经济的个人目的而做出有悖于其职责的行为将被视为对职责 “缺乏诚信”。 创建新的诚信义务概念的优点在于,其主客观相结合的对经 营者行为的判断标准, 使得信义义务体系具有一定的开放性,能够结合社会经济 的变化及时嵌入新的具体行为模式指引。不足之处在于,由于我国并非判例法系 国家, 法官在具体案件中的自由裁量权有限,诚信义务具体行为模式的完善仍有 待成文法明确规定。 总体而言,方案一的制度完善设计,能达到较快解决实 际问题的作用,立法变革上操作更加便捷;方案二的设计,能使信义义务内容更 为丰富,体系更加完整,但由于打破传统信义义务二元结构,理论上还将存在进 一步的争论和探讨,将导致立法进程相对缓慢。但无论如何,鉴于我国外部市场 对经营者的约束力远不及美国, 而公司内部监控也在着美国信义义务变革前类似 的缺陷,因而在吸取前车之鉴的基础上,发展和完善公司法信义义务体系,应当 是公司立法和学术界积极思考和采取行动问题。 www.zhlzw.com 文章 来源:中华 励誌 论文


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